近日，FDA宣布批准辉瑞(Pfizer)旗下公司Hospira的Retacrit(epoetin alfa-epbx)作为Epogen/Procrit(epoetin alfa)的生物类似药(biosimilar)，用于治疗由慢性肾病、化疗或使用齐多夫定(zidovudine)治疗HIV感染而导致的贫血症。Retacrit也被批准用于手术前后，以减少因手术过程中失血而导致的输血。
Epogen是Amgen开发的第一个基因工程药物，为重组人促红细胞生成素，用于治疗慢性肾病导致的贫血。1989年Epogen获得FDA批准，在美国的年销售额多年来都保持在20亿美元以上。
重磅炸弹药物Epogen的首个生物类似药的批准上市，又一次将大家的注意力吸引到了生物类似药和BPCIA法案(生物类似药价格竞争和创新法案)，以及Hospira和Amgen的专利诉讼。下面我们来介绍一下BPCIA法案和其中最引人注意的“专利舞蹈”。
BPCIA法案——生物类似药价格竞争和创新法案
2016年，全球在生物药研发方面的投入估计在200万亿美元到210万亿美元之间，健康领域分析人员预测到2020年美国生物药的销售额将达到每年处方药销售额的一半。原因首先是生物药的销量不断提高，但是更重要的原因在于生物药的性质和复杂的制造工艺、开发难度导致生物药成为最贵的药品。为了解决生物药价格过高的问题，引入生物类似药进行竞争，美国国会于2009年通过了BPCIA法案——生物类似药价格竞争和创新法案。
BPCIA法案和Hatch-Waxman法案有异曲同工之妙，不同之处在于，Hatch-Waxman法案是促进仿制药上市的，针对的是小分子的化学药物，而BPCIA法案是促进生物类似药开发的。BPCIA法案比较复杂，首先是因为生物药本身就非常复杂，同时BPCIA希望找到一个精巧的平衡，既允许生物类似药的生产者进行竞争，这样可以解决生物药无法承受的高价格，与此同时保留对创新者的刺激，使他们不断开发有实质创新的生物药。
“专利舞蹈”
讲到BPCIA，首先会被问到的问题是“专利舞蹈”(BPCIA中规定的专利纠纷解决的程序)是强制性的还是可选择的。如果是强制性的，“专利舞蹈”要求生物类似药申请人必须履行BPCIA规定的通知义务，而如果是选择性的，则允许生物类似药申请人排除“专利舞蹈”，但是也要承担随之而来的后果，这个问题是生物类似药申请人首先需要认真考虑的。
生物药原研企业可能拥有覆盖生物药的用途、生产工艺的多项专利，即使是在12年的市场独占期届满之后，这些专利仍然可能会限制生物类似药申请人。如果等到生物药类似药批准上市后才提出专利侵权诉讼，则会影响到生物类似药实际上市销售的时间。所以BPCIA规定，在FDA批准上市之前的阶段就可以提起专利诉讼，加速专利诉讼的进程。生物药原研企业和生物类似药申请人双方不需要等到生物类似药上市之后才解决他们之间的专利纠纷。双方可以在特定的时点上提前提起专利诉讼。在申请程序中，其实申请人还没有实施传统专利法意义上认为构成专利侵权的行为。按照通常专利法的观点来说，侵权行为包括在美国境内未经专利权人许可的情况下制造、使用、许诺销售、销售任何专利发明，而如果是为了向联邦政府递交注册申请的需要而实施上述行为的不构成侵权。但是BPCIA规定了仅仅是生物类似药的申请，就构成了专利侵权诉讼的理由。所以我们一般认为这种在批准上市之前的专利侵权诉讼是一种拟制的专利侵权诉讼。
生物类似药申请的“专利舞蹈”程序，简要说明如下：
生物药的原研药获准上市销售的4年内，生物类似药申请人不得向FDA提交申请，4年后才可以提出申请。即使在接受申请后，FDA也不可以在生物药的原研药获准上市的12年内批准生物类似药申请，从而保证生物药的原研药市场独占期最少为12年 ，生物类似药申请人向FDA提交生物类似药申请，FDA受理后的20天内，申请人应当向生物药原研企业提供一份申请的副本，并披露生物类似药的生产流程，收到副本后的60天内，生物药原研企业应当向申请人提供一份其认为被侵权的专利清单，并指出可以许可给生物类似药申请人的专利。生物类似药申请人在收到专利清单的60天内提供一份声明，详细说明为何专利清单中所列专利无效，不可执行或不会被侵权，或者申请人声明在专利保护期届满前不会销售该产品。收到声明后，生物药原研企业应当在60天内详细说明所列专利为何有效，可执行且被侵权。
按照BPCIA的规定，将专利诉讼分为了两个阶段，在上面提到的第一个阶段中，双方达成一份共同确认的专利清单，双方接着就可以根据他们双方同意的专利清单进行专利侵权诉讼，如果他们没有办法达成一致，那么在他们交换的专利清单中共同的部分，就构成了共同确认的专利清单。
第二个阶段的专利诉讼是生物类似药申请人通知即将进行商业上市的时候启动，这时双方均可以提出专利诉讼，包括那些包含在双方在第一个阶段中列出在所有专利清单中，但是在第一个阶段中没有提起诉讼的专利，或者生物药原研企业后来取得的专利。
通过以上的解释，“专利舞蹈”给了生物类似药申请人实质上的控制权，可以控制第一阶段的专利诉讼的范围和和第二阶段专利诉讼的时间和可以自行提出专利诉讼。但是如果生物类似药申请人选择不遵守“专利舞蹈”程序的话，生物药原研企业，可以立即提出专利诉讼，而生物类似药申请人则不能提出专利诉讼。则生物类似药申请人既不能控制专利诉讼的范围，也不能控制专利诉讼的时间，而且失去了提起专利诉讼的主动权。
“专利舞蹈”不是强制性的
经过美国联邦最高法院的判决，现在一般都认为，“专利舞蹈”是一种选择性的行为，而不是强制性的。而上市的通知，也不需要等到FDA批准之后才能进行。
2017年6月12日，美国联邦最高法院在Amgen v. Sandoz一案的判决中，对专利舞蹈和上市通知作出了权威的解释。
Sandoz选择了不遵守 “专利舞蹈”程序，Amgen起诉要求法院发出禁令，要求Sandoz按照“专利舞蹈”程序要求，向Amgen提供申请副本和生产工艺资料。经过了地区法院、联邦巡回法院和最高法院的审理，最高法院最终明确了BPCIA中对生物类似药申请人提供信息的要求并非强制性的。如果生物类似药申请人拒绝按照BPCIA的要求向原研药企业提供申请副本和生产工艺相关信息，法院并不能据此颁发禁令，强迫生物类似药申请人提供申请副本和生产工艺相关信息，即开始“专利舞蹈”。而生物药原研企业可以向法院提出专利侵权诉讼，并且通过诉讼过程中的证据开示程序获得专利相关信息。
所以，综合以上的内容，是否进行“专利舞蹈”，生物类似药申请人应从自己的生物类似药和生产工艺与生物药原研企业专利的相关程度，作出综合的考虑。
